关于代替考试案件的实践分析及建议——以广州市天河区为例

作者:梁皓 莫丹  信息来源:本站  发布时间:2017-11-13  浏览次数:1875 [打印此页 关闭此页]

  代替考试是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为,2015年11月1日实施的《刑法修正案(九)》正式将这一行为纳入刑法的规制范围。广州市天河区作为华南地区高等院校和高新产业的集聚地,同时也承办了大量涉及升学、职业资格等各种类型及层次的考试,代替考试等不公平竞争的情形时有发生,陆续有替考人员被追究刑事责任。截至2017年7月,广州市法院系统共受理了代替考试案件6宗,其中广州市天河区人民法院就受理了5宗,具体情况如下:

  一、 天河区代替考试案件的概况

  广州市天河区人民法院共受理了5宗代替考试案件,涉案的9名被告人中5人犯代替考试罪、4人犯伪造身份证件罪。代替考试案件主要可以分为以下三种类型:

  一是代考者代替考生参加“法律规定的国家考试”,以代替考试罪定罪处罚。如天河法院受理的何某某、韩某某代替考试案,被告人何某某通过他人联系被告人韩某某,双方协商一致由韩某某代替何某某参加2016年度广东省成人高等教育学士学位外国语统考。后被告人韩某某持何某某的身份证和准考证,以何某某的名义参加考试时被监考人员当场发现,被告人何某某经通知向公安机关自首。被告人韩某某及何某某的行为均构成代替考试罪,均被判处拘役一个月,缓刑二个月,并处罚金人民币一千元。

  二是考生参加的考试不属于“法律规定的国家考试”,但考生和代考者为应对考场的身份核查制度,通过不法途径伪造身份证件并由代考者持伪造的身份证参加考试,该行为不构成代替考试罪,以伪造身份证件罪定罪处罚。如天河法院受理的寻某某、杜某某代替考试一案,被告人寻某某请求同事被告人杜某某代替自己参加2016年全国专业技术人员职称外语等级统一考试,并向其索要一张个人照片,杜某某答应帮忙替考,并通过QQ邮箱发给寻某某一张自己的个人头像电子照片。寻某某以人民币100元的价格向不法分子伪造一张基本信息为寻某某、照片则为杜某某所发个人头像的居民身份证(经鉴定,该身份证属于假证),并于考试前一天连同从网上下载的本人准考证一起交给被告人杜某某,后被告人杜某某持上述伪造的居民身份证和寻某某的准考证代替被告人寻某某参加考试时,被监考人员当场发现并人赃并获。事后,被告人寻某某主动向公安机关投案,并如实供述了上述事实。法院最终判决被告人寻某某犯伪造身份证件罪,判处拘役四个月,缓刑六个月,并处罚金人民币一千元;被告人杜某某犯伪造身份证件罪,判处拘役三个月,缓刑五个月,并处罚金人民币一千元。

  三是考生和代考者通过伪造身份证件并由代考者持伪造的身份证参加“法律规定的国家考试”,其行为同时触犯伪造身份证件罪,以伪造身份证件罪定罪。如果考生通过伪造身份证件并交由代考者使用该身份证件参加考试,且属于“国家规定的考试”的范畴,则代考者和考生的行为同时符合代替考试罪和伪造身份证件罪的构成要件,此种情况应当择一重罪处罚,即以伪造身份证件罪定罪处罚。

  二、审理中存在的法律问题

  (一) “法律规定的国家考试”的认定问题

  《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一将代替考试罪的考试限定在“法律规定的国家考试”。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律;广义的法律泛指规范性文件,包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方性法规、国务院组成部门及地方政府制定的规章。我们认为,“法律规定的国家考试”的法律应指狭义的法律,即限于全国人大及其常委会制定的法律。理由如下:

  一是按照文意解释和体系解释的方法,刑法中有众多条文单独表述“法律”,如第三条规定 “法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”毫无争议,这里的法律指的是全国人大及其常委会制定的法律。另外,刑法有多个条文同时表述“法律”和“行政法规”,如第三十九条规定 “被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督”,这里的法律明显不可能包括“行政法规”等相对低级别的法律。可见,刑法所表述的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律,“法律规定的国家考试”的法律也应如此。

  二是根据刑法的谦抑性原则,刑法作为调整社会关系的最后手段,应减少不必要的犯罪认定。代替考试行为相比于暴力犯罪、经济犯罪等传统犯罪行为,其社会危害性较小。而且,不同的代替考试行为危害性也有所区别,使用刑法予以打击也应当限定在具有严重社会危害性的代替考试行为。社会上存在各种组织、机构承办的各种类型、级别的考试,如校内考试、英语四六级考试、普通话考试、托福考试等,代替考试行为均在一定程度上破坏了公平的考试秩序和社会诚信体系,一般采用教育、纪律处分、行政处罚等方式处理,只有当此类行为具有严重社会危害性时,才应由刑法进行规制,而衡量该类行为的社会危害性大小,应综合考虑考试涉及的级别、范围、是否涉及特殊行业人员从业资质等资格认定等因素,如普通高等学校招生全国统一考试,涉及全国普通高等院校招生问题,这类考试的社会关注度高、影响大、涉及面广;如执业医师资格考试涉及医疗职业工作者的从业资格的认定,此类考试的重要性和影响力大,与医疗质量、人民的生命健康息息相关。对于这类全国性的、涉及重要行业人员的从业资质认定的考试,通常都由全国人大及其常委会制定的法律进行规定,包括《高等教育法》《公务员法》《执业医师法》《法官法》等近二十部法律,在这类考试中作弊,其行为的社会危害性也更大。因此,“法律规定的国家考试”的范围应限定在全国人大及其常务委员会制定的法律,既可以保证具有较大社会危害性的行为得到惩治,也符合刑法的谦抑性原则,充分发挥刑法的教育功能,实现良好的社会效果。

  三是从改革发展的趋势看,国务院正在持续推进行政审批项目清理,要逐步取消没有法律法规依据的准入类职业资格,改革趋势为只保留有法律法规依据且与国家安全、公共安全及人民生命财产安全关系密切的考试。合理限定代替考试罪中“法律规定的国家考试”的范围与这种改革趋势更为相符。

  在确定“法律规定的国家考试”为全国人大及其常务委员会制定的法律规定的国家考试后,我们可以将一些常见的考试进行梳理,可分为以下三类:

  一是国家教育考试,包括入学考试和水平考试。1、入学考试包括普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等,此类考试有《教育法》、《高等教育法》等法律具体规定,属于“法律规定的国家考试”。2、水平考试包括外语水平考试等在内的水平类考试,多为以部门规章、文件为依据设立。如全国英语四六级考试,国家教委在批转理工科本科和文理科本科用的两份《大学英语教学大纲》的通知中规定:对结束四、六级学习的学生进行统一的标准考试,大学英语六级考试就是根据这一规定而设计的。对于此类考试,非依据法律设定,不应纳入“代替考试罪”的规制范围。

  二是国家工作人员选拔考试,主要包括国家公务员考试和地方公务员考试,此类考试由《公务员法》等法律具体规定,属于“法律规定的国家考试”。

  三是资格类考试,此类考试意在测评应试人员是否具备从事某一职业的资格或条件。需要根据具体情况判定其是否属于“法律规定的国家考试”。如前述案例中的全国专业技术人员职称外语等级统一考试设立的依据是人事部的通知,不属于“法律规定的国家考试”;执业医师资格考试设立的依据是《执业医师法》,故属于“法律规定的国家考试”。

  (二)罪数形态问题

  行为人为达到代替考试的目的,往往会实施伪造身份证件等行为,代替考试是目的行为,伪造身份证件是手段行为,按照刑法牵连犯理论,应当择一重罪从重处罚。刑法第二百八十条规定,伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。刑法第二百八十四之一规定,代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。经对比,伪造身份证件罪重于代替考试罪,如果行为人同时实施伪造身份证件行为和代替考试行为,均符合犯罪构成要件时,应以伪造身份证件罪一罪定罪处罚。

  三、考试案件常发的原因分析及预防建议

  (一)原因分析

  通过对天河法院审理的5宗代替考试案件的情况进行总结,可以发现该类案件呈现出犯罪人员年轻化、高学历的特点,上述案件中的9名被告人中有5名被告人为80后、4名被告人为90后的年轻人,其中百分之八十以上的被告人具有大学以上学历,甚至有部分被告人仍为在读的在校研究生,部分则为职业生涯起步阶段的职场新人,由于继续深造或职业发展的需要而报名参加涉及升学或职业资格认定的重要考试,但由于对代替考试行为的法律后果缺乏正确认识而触犯刑法。在代替考试行为已入刑的情况下,仍有考生为通过考试而不惜铤而走险,其原因分析如下:

  一是利益驱动。由于国家考试一般与学历、相关职业资质等挂钩,包括职称考试、驾驶证考试、研究生考试、高考、司法考试、会计师考试、公务员考试等,代替考试入刑后仍不断有人试图通过找人替考的方式通过考试,往往系因屡次在此类考试中受挫,在强烈的升职、升学欲望的驱使下选择了寻找他人替考。另一方面,在经济利益的驱动下催生了“繁荣”的代考市场,找人代考成为不少应试者眼中的“捷径”,最终却因此触犯刑法获罪。

  二是法律意识淡薄。考生和代考者往往在不明晰其行为法律后果的情况下碍于人情“帮助”他人参加考试。与传统观念认为“枪手”只是为寻求经济利益才代考不同,不少代考者与考生系朋友、同事、同学等关系,由于对代替考试的法律后果缺乏认识,在朋友、同事、同学的请求下认为抹不开面子、不好意思拒绝,且部分代考者仍为在校就读学生,涉世未深,缺乏社会经验,碍于情谊便答应他人代替参加考试。根据考生以往的考试经验,对此类考场舞弊行为的处理一般最严重的也只是失去考试资格,对代替考试行为已入刑及该条文的具体内容缺乏认识,最后因在法律规定的国家考试中作弊而被判处刑罚,留下犯罪纪录。

  三是侥幸心理。考生和代考者大多对代替考试抱有侥幸心理,认为考试管理制度存在漏洞,采取一些“技术手段”如通过制作虚假的身份证件等手段逃避监考制度将难以被发现,即使被发现也可以抵赖,逃避追究。

  (二)预防建议

  从代替考试案件发生的原因可以看出,仍普遍存在广大青年及学生群体法律意识淡薄、对代替考试行为的认识不足等问题,致使此类案件的犯罪群体多为高学历的在校学生或职场新人,在其人生起步阶段就留下犯罪记录,影响其今后的发展,因此,为减少此类案件的发生,应当在青年、学生团体中在进行有针对性的、广泛的普法宣传,具体而言,包括以下几个方面:

  首先是要在青年学生群体中树立诚信考试的良好风气,有针对性的进行普法宣传教育。当前的教育主要致力于对学生的应试能力培训,但在考生综合素质和考试纪律的教育方面较为缺乏,学生也普遍只关心考试结果而法律意识淡薄,学校、就业指导机构及社会各界都应重视并共同致力于青年群体的法制观念教育,通过组织开展专门活动,通过传统媒体和自媒体宣传等多种途径对代替考试等破坏考试纪律行为的法律后果进行宣传教育,增强考生的法律意识,诚信考试。此外,在教辅行业发展迅速的今天,暂未通过考核的应试者可以通过各种途径提升自身能力,努力弥补差距,而非通过走代考这种“捷径”,最终可能害人害己。

  其次,应当在学生及青年群体中加强法律法规和实际案例的宣传,通过实例让公众更直接地了解替考行为的法律后果。由于以往的对替考行为的处罚手段不足以形成有效打击和震慑效果,严重影响考试结果的公正性,损害其他考生的利益,不少考生仍然认为代替考试只是一般性的违反纪律的行为,不会造成严重后果,但通过真实案例的宣传教育,可以使其更直观地了解代替考试罪,更易使人深受触动并产生实效。

  再次,应当通过高科技手段加强对重要、大型考试的监管,并对高科技的检测技术、监管手段加以宣传,消除考生的侥幸心理。目前,通过人脸识别比对系统、身份证件核查、考场全程监控等高科技手段已经可以很大程度上的防止考生通过伪造身份证件、持他人身份证件等手段实施作弊行为,对上述技术手段的采用也应进行广泛宣传,消除考生认为通过高科技舞弊手段可以逃避监管、检查制度的侥幸心理,更好地维护考试的公平公正。

  青年人才是社会发展的中流砥柱,惩治犯罪行为是刑罚设立的直接目的,但在一般预防的层面上减少此类犯罪行为的发生、防止青年群体误入歧途并帮助其更好地发展才是终极指归。

  (作者单位: 广州市天河区人民法院)

 

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